国家政策的法律地位不能忽视

　　全国人大常委会公布的《民法总则》草案中，有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” 第十条将“习惯”作为一种新的规范类型作了确认，是一个很大的立法进步。但与《民法通则》相比，取消了国家政策的规定——《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这就是说，在民事活动的规范类型里面没有国家政策的地位了，这是一个很大的问题，需要认真研究和对待。
　　民法典所涉及的国家政策，主要指的是法律之外的国家政策。现在草案将国家政策拿掉了，这就存在一个问题：民法典能否概括和周全所有的民事生活？我们的立法技术和立法能力能不能做到这一点？如果做不到，又要求法院不得拒绝裁判，规范类型哪里去找，法律没有的哪里去找？这样就自己给自己设了绊，在没有法律的情况下，没有给政策留下空间，仅仅按照习惯，中间空档太大。从法律层面，我们无法做到周全，社会生活太复杂，而政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远地低估了。
　　中国处在发展升级的社会转型期，社会关系也不断变化。对于已经相对稳定的社会关系，我们要用法律的形式将它们固定下来；对于还不十分稳定的社会关系，可以发挥政策所具有的灵活性特点，用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时，再将它们法律化。无论是法律之中的政策条款，还是法律之外的政策，它们都只是一种规范导引和指向，具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化及时地做出调整和修正。因此，我们可以将政策理解为法治框架内的规范内容，而不是游离在法治之外。
　　因此，我建议，应当在民法典的编纂过程中，建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在《民法总则》中明确规定国家政策和习惯的法律地位，将现在的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”，形成一个“三位阶规范渊源结构”，即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。随后，在刑事法领域、行政法领域也应该给政策和习惯应有的法律地位，使政策和习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型，发挥其应有功能和作用。此外，还有一个重要的问题需要强调，“三位阶规范渊源结构”解决的不纯粹是法院的裁决依据问题，它更重要的是作为公民的一种行为依据而存在的，因为行为依据的范围比裁决依据的范围要大得多。