学界首次提出构建中国行政法法典 第一步:参照民法总则制定行政法总则

　　法制网记者  万学忠

　　法制网通讯员　郭胜习

　　“构建新六法体系，当下就差行政法法典了。”中国行政法学会名誉会长应松年教授对《法制日报》记者说。

　　应松年所说的新六法体系，即民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法、行政诉讼法。

　　“制定行政法总则的时机已经成熟。我们有能力借鉴民法总则的立法技术，将我国行政法中共性的东西抽取出来，形成具有中国特色的行政法总则。在行政法总则的指引下进一步制定行政法的分则，最终形成一部体系完整的行政法法典。”应松年这一观点引发了行政法学者的热烈讨论。

　　         民法总则的启示  

　　民法总则的颁布，让行政法学界泰斗应松年教授的思绪飞到了上世纪80年代。他回忆，1986年10月，在全国人大法律委员会顾问陶希晋的倡导和组织下，经批准，由法工委领导的行政立法研究组正式成立。那时正好是民法通则颁行约半年之时。陶老提出，我们有了刑法、刑诉法、民法、民诉法，接着应该制定行政法和行政诉讼法。行政立法研究组的任务就是研究和草拟行政法和行政诉讼法的“毛坯”，交法工委烧成砖块。由于对目标、性质、内容、范围等都没有清晰的把握，行政基本法的起草始终停留在讨论阶段。

　　民法总则的颁布和民法典的编纂行动，再次燃起了应松年的激情：我们有没有可能像编纂民法典那样，采取“提取公因式”的办法，将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本规范制定为一部“行政法总则”，然后，根据我国国情和法治特点，同样形成行政法各分编？

　　应松年这一提议受到学界重视。2017年12月28日，中国政法大学召开了“行政法总则与行政法法典化”学术研讨会，来自全国高校和实务部门的行政法学者，展开了热烈的讨论。赞成者有之，反对者亦有之。

　　       行政法典难度大  

　　从全世界的范围来看，还没有哪个国家制定行政法总则或者行政法法典。长期以来，我国大部分行政法学者均认为：制定行政法总则或者行政法法典“不可能实现”。

　　河海大学邢鸿飞教授提出，当前我国行政法规的数量庞大，门类多样，在庞杂的行政法规体系中凝练行政法总则所要求的共性，操作起来十分困难。

　　广州大学杨解君教授认为，制定行政法法典各项制度的理论基础尚不扎实。例如：如何处理一般行政法与特别行政法之间的关系？行政法中的一般主体和特殊主体如何进行确认？行为方式和种类如何分类？行政责任的承担如何确定？西北政法大学王周户教授也提出，制定行政法法典如果不做更加深入的研究，只是想简单依靠民法总则的框架和当前行政法上的基本规则是很难的。

　　         法典化已成趋势  

　　全国人大常委会法工委副主任许安标指出，从法律体系构建和发展状况来看，我国很大程度继受了大陆法系传统，即注重法律体系化和法典化。其中最为典型的是当前我国进行民法典编纂。从我国法律建设进程来看，体系化和法典化已经成了当前的发展趋势，行政法总则与行政法法典化命题的提出，是推动我国行政法进一步向前发展的契机，对于推动我国法律的系统化科学化、提高立法质量具有重大意义。

　　清华大学于安教授认为，制定行政法总则，让行政法中的共同性的、规律性的东西法典化、成文化能够增强行政法的生命力；山东大学肖金明教授认为，我国当前制定行政法总则的条件和时机基本已成熟，制定行政法总则是国家治理能力现代化、国家治理体系化走向完善的内在需求。

　　         全球范围的创新  

　　应松年认为，全世界范围内制定行政法总则是极为罕见的，但这并不意味着我们国家不能有新的创造，中国的行政法学之路本身就是一条不断开拓创新的道路。

　　谈到创新之路，应松年回顾，从世界范围来看，我国制定的行政处罚法、行政许可法、行政强制法均属于对行政法的创新；在行政纠纷解决方面，我国既没有像德国、法国设立专门的行政法院，没有像英美国家一样由普通法院审理，而是在普通法之中设立了专门的行政庭；在国家赔偿法中，西方国家专门指行政赔偿，而中国的行政赔偿和司法赔偿是统一于一部国家赔偿法中。这些立法例均属于中国在行政法发展过程中的创新之举。

　　应松年强调，对于制定行政法总则这个命题，应当持开拓、创新的思维进行认识和研究。

　　很多人认为行政法调整的范围太广、对象事物变化太快，无法形成一部有效的行政法法典。对此，应松年认为，我国正在处于社会转型时期，很多问题变化很快，但行政法的基本原则、价值理念、程序是应当共同遵守的，可以通过向民法总则学习，采取“提取公因式”的方法，对于行政法中存在的一些基本原则和规定，通过法律的形式确立下来，从而形成一部体系完整、内容简略的行政法总则。

　　     立法时机已成熟  

　　应松年教授提出，在研究制定行政法总则的过程中，可以进一步学习民法总则立法技术和方法。

　　民法典的编纂分为两步走，先制定民法总则，即把民法研究过程中的一些共性的抽出来，提出公因式，把这些公共因子组成一个民法总则；其次在民法总则统领之下，制定民法分则包括债权法、物权法、侵权法、家庭法等，最终完成民法典的编纂。

　　在上世纪80年代，对于行政法的认识太过于粗浅，相关的行政法理论研究也十分滞后。经历过三十多年的行政法理论研究和实践发展，我们已经基本上对中国的行政法有了全面的认识，对行政法中一些共性的、规律性的原则和规则有了更加全面的把握。因此我们有能力借鉴民法总则的立法技术，将我国行政法中共性的东西抽取出来，形成具有中国特色的行政法总则，在行政法总则的指引下进一步制定行政法的分则，最终形成一部体系完整的行政法法典。

　　         策略性的选择  

　　中国政法大学刘莘教授认为，相比民法和刑法，行政法具有独特性，尤其是行政程序法方面。从制定行政法总则的操作层面上说，在行政程序法中写入行政法总则的实体性内容，要更加容易实现，这是一种策略性的选择，如果要单独重新制定行政法总则，则难度较大。

　　中国政法大学王万华教授也认为，法典化意义重大，尤其是对于法律的长久实施，从德国、法国、日本的行政程序法典来看，行政程序法只是一个载体，实际上行政程序法是程序法加行政实体法。因此，根据外国的经验来看，在行政程序法中加入实体法的内容是可行的，也是有经验可以借鉴的。

　　中国政法大学刘飞教授认为，制定行政法总则是近期可以实现的目标，从国外的经验来看，荷兰在一定程度的法典化可以为作为参考。同时，刘飞教授提出，对于行政法总则的认识不应该仅仅停留于行政程序法这个层面，行政程序法本身也是一种成文法，其中既包含着程序法，也包含着实体法，从成文化角度来看，两者是统一的。对于刘飞教授的观点，国家行政学院胡建淼教授表示赞同，并强调制定行政法总则是可能的。

　　何海大学邢鸿飞教授认为，考虑到行政法总则的布局，如果先制定行政程序法再制定行政法总则会更加容易。

　　清华大学何海波教授考虑到制定行政法典的难度太大，同时结合美国法典的汇编经验提出：对于行政法总则和行政法法典可以进行分离，作为两项并列的工作一同推进。

　　应松年最后指出，制定行政法总则及行政法法典化这一历史重任，并非不能也，而是不为也。目前，中国当下已经具备了制定行政法总则的条件，也存在着现实的社会需求。在制定方法和经验上，可以采取提取公因式的方式，对行政法基本的、重要的规则进行确立，最终形成行政法总则。