自贸试验区建设先行先试也要于法有据

　　核心提示

　　没有规矩不成方圆，先行先试也要于法有据。自贸试验区建设的核心任务是制度创新，是要进一步解放思想、大胆实践，坚持市场导向、问题导向、开放导向、创新导向；是要先行先试，为新一轮改革开放探索路径。但这种先行先试是在法律保障框架下所做的尝试和制度创新，即使在改革出现问题责任追究或“豁免”等问题上，也要有章可循。研究上海自贸试验区在体制机制创新过程中法治保障方面的创新和实践，对于我们在顶层设计基础上加快辽宁自贸试验区建设，具有重要的借鉴意义。

　　运用法治思维和法治方式统筹体制机制创新

　　运用法治途径谋求新发展、实现新突破。上海自贸试验区建设不是一蹴而就的，而是在法治引领下循序渐进、立法先行、不断完善的。早在自贸试验区获批之前两个月，上海市就通过了《关于促进改革创新的决定》（以下简称《决定》），为上海自贸试验区制度创新在法律保障上做了准备。《决定》从法治视角来谋求突破，明确用三条法治路径走出“政府部门、事业单位改革创新动力不足，满足现状、害怕风险、利益羁绊、观念陈旧等”困局：一是“申请国家授权试点，具体包括争取国家改革创新试点和申请国家授权先行先试”；二是“发挥浦东综改的政策平台作用，提出浦东率先突破的要求和其他区县利用浦东先行先试的路径”；　三是积极发挥制度保障作用，市人大、市政府应及时通过立法、修法、废法提供制度保障，在“确有必要时允许在获得市人大、市政府授权前提下先行先试”。这在当时是有相当远见的一种制度安排，为地方改革发展设计了工作思路和法治路径，在国家新一轮改革方向途径上做了探索。今天看，其相关理念大多得到了落实：路径一，后来通过申报自贸试验区得到国家授权进行创新试点；路径二，成功将自贸试验区落户浦东，进行先行先试；路径三，通过制定自贸试验区条例等地方法规，为试点提供法律保障，体现了依法治国、立法先行的理念。

　　健全激励机制和容错纠错机制，给改革创新者撑腰鼓劲。《决定》的另一大亮点是通过有关专门条款，解决改革创新动力和改革创新不成功怎么办的问题。《决定》明确，“改革创新未能实现预期目标，但有关单位和个人依照国家和本市（上海）有关规定决策、实施，且勤勉尽责、未牟取私利的，不作负面评价，依法免除相关责任”，为那些真正的改革创新者，那些愿干事、敢干事、能干成事的人们在放手闯、大胆干的同时吃了一颗“定心丸”，解除后顾之忧，从激发市场和社会活力、增强经济社会发展内生动力的角度进行大胆探索，充分地调动和保护全社会改革创新的积极性；在破除妨碍科学发展的思想观念和体制机制弊端、激励和保障改革创新工作、营造有利于改革创新的制度环境等方面作出实质性的制度安排。

　　抛开其他因素不谈，回过头来看，与其说是国家选择上海作为第一个自贸试验区，不如说是上海此前就在法治先行方面做足功课，在法治创新路径上进行“大胆”的法规铺垫，在调动各方积极性等改革创新“促进”方面做了充分准备，因此才获得授权担起改革试验田的重任。在这之后，广州、天津、杭州等地也先后出台类似“关于促进改革创新的规定”，相继进入新一轮运用法治途径谋求新发展和实现新突破的改革创新阶段，并先后挤进第二批或第三批自贸试验区名单。这从另一角度说明，上海的做法兼具有效性、可操作性、可复制性、可推广性等。经济要发展，地方政府就要有作为。体制机制要创新，法律保障就要先行。法律保障不仅要规范事，还要关照人，要肯定人的主观态度、努力程度、投入力度在改革中具有的重要推动作用，调动人的积极性。在制度层面健全激励机制和容错纠错机制，体现人文关怀。

　　制定政策法规推动实现体制机制创新

　　体制机制创新的标志，一是看统领扩大开放的政策法规是否有所改进，二是看这些政策法规是否实现其设计的初衷。在自贸试验区建设的问题上，就是看其是否在构建市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的社会主义市场经济新体制等方面真正起到作用，是否为新一轮改革开放探索出了新路径，总结出可复制、可借鉴的经验做法。

　　到目前为止，国家和地方层面已先后为自贸试验区制定实施了100多部法律、规章和政策规范文件，涵盖了自贸试验区改革试验的各个领域，体现了立法先行、重大改革要于法有据的理念，初步实现了自贸试验区创造可复制、可推广经验的要求。这些制度措施通过立、修、废、暂停执行等途径得以贯彻落实，涉及负面清单管理、事中事后监管、服务业对外开放、金融制度创新、海关货物监管等几个方面。

　　比如，在制定负面清单方面，上海自贸试验区2013年规定了190项，2014年减至139项，2015年又减到122项，极大地压缩了清单项目，同时还取消了原来对内资有限制或禁止要求的一些管理措施，对内外资更加一视同仁，释放了巨大的改革红利，体现了先立法后实施的理念，为形成与国际接轨的外商投资管理制度，提供了可复制、可推广的经验。自贸试验区建设工作启动以来，目前已向全国复制推广了多批共114项改革试点经验，负面清单在已挂牌的4个自贸试验区间实现了共享。

　　另外值得一提的法规是被誉为上海自贸试验区建设“基本法”的《中国（上海）自由贸易试验区条例》（简称《条例》），这是我国首部为自贸试验区提供地方立法保障的综合性立法。《条例》从管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理，到综合监管、法治环境等方面，对推进自贸试验区建设进行全面规范。其重要创新有，一是明确规定自贸试验区建设要坚持“自主改革”的指导思想，努力聚焦制度创新的重点领域和关键环节，不断激发制度创新的主动性、积极性。二是尊重人民的首创精神，规定凡是法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区开展改革创新，充分体现了对公民法人而言“法无禁止皆可为”的法治精神。三是明确自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式，对负面清单之外的领域，将外商投资项目核准及外商投资企业设立和变更审批改为备案管理。《条例》连同《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》和国务院批准的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》等，构成上海自贸试验区特有的法规体系，带有极强的地方性、针对性、可操作性，同时又具备可复制、可推广特点，为其他地区借鉴提供了范本。

　　体制机制创新法治保障工作任重道远

　　上海自贸试验区在体制机制创新法律法规保障方面取得很大成绩，但是，仍有许多方面需要不断完善和补充，配套服务还需跟上。自贸试验区在带来吸引大量企业入驻的集聚效应和投资贸易便利化、自由化制度创新的同时，也对法治建设提出了更多挑战和更高要求。因此，自贸试验区建设既要注重立法，也要注重司法、执法，还要提高法律服务水平，形成全覆盖的法治保障体系。

　　比如，自贸试验区改革创新措施中有“准入前国民待遇加负面清单管理模式”和“变审批为备案”，就给外商投资管理制度带来重大变革。由此，负面清单之外的外商投资企业的股权转让只需向自贸试验区管委会备案，无需再审批。而这一变化就曾引起一起股东知情权纠纷。后来，该案经法官解释相关法律问题后，原告撤回了起诉。这说明，在法规大量集中出台的过程中，必要的普法宣传、人民调解、法律援助等法律服务急需跟上，从而提高社会经济的总体效率。可喜的是，2016年底最高人民法院出台的　《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》　就在相关领域做了规定，其内容包括，充分尊重当事人对管辖和法律适用的约定，依法维护合同效力，依法支持融资租赁、跨境电子商务等行业创新性经营模式等，及时进行引导、加以规范。针对不断出现、不断变化的形势，制定相关法规，提供法治保障将成为一种常态。

　　自贸试验区先行先试是党中央、国务院在新一轮改革开放的背景下推出的重大改革新举措，是在获得相关层次的人大、政府授权前提下的先行先试，是在相关法规框架指引下的先行先试。因此，必须纳入于法有据的范畴，不能随心所欲，不能跟着感觉走。要立法先行，让那些试图趁先行先试之机跑马圈地、谋求私利或小集团利益的人“不敢为、不能为、不想为”。

　　体制机制创新是适应当前国内外政治、经济、社会发展的需要，对现有社会管理模式进行的改进和突破。要解决体制机制创新问题，就必须致力于相关法规和制度的完善，用法律规范和制度规范来支持与保障体制机制创新。上海的经验告诉我们，加快自贸试验区建设，要立法先行，发挥立法的引领和推动作用，大胆试、大胆闯、自主改、抓紧干，不能等、看、靠、要。制度建设不仅要针对事，还要针对人，鼓励实干家们敢想、敢闯、敢干。要发挥中央、行业部门、地方几个方面的积极性，形成上下联动、相互支撑配套的法规体系。要认清当今中国法治社会这一事实，运用法治思维和法治方式来统筹体制机制创新，指导工作。注意总结实践，及时分析、处理，形成可复制、可推广的经验，完成历史交给我们的建设好自贸试验区的使命和任务。

　　自贸试验区建设，是辽宁加快发展的一次重大机遇，为振兴东北和扩大开放提供了重要平台。我们要认真学习借鉴国内外先进经验，及时跟踪、借鉴自贸试验区建设的经验和做法，先学后创、边学边创、学创结合，在依托辽宁本地基础、特色、优势和诉求制定专项方案的同时，确保自贸试验区建设在法治化轨道上运行。当前尤其要注重制定配套政策法规，健全激励机制和容错纠错机制，调动全社会的积极性，给改革创新者撑腰鼓劲，让他们放手闯、大胆干、自主试，以期真正探索出辽宁自贸试验区的特色，为振兴东北和实施“一带一路”战略发挥更大的作用。

　　□姜　伟（作者单位：沈阳大学自贸区研究所）